Lorsque quelqu’un fait un voyage…

La politique d'asile entre morale, église et droit

« Comment préfères-tu passer l’été ? » demande le site Internet croatia.hr consacré au tourisme croate, qui propose entre autres de "profiter de tous les plaisirs, sans remords". Depuis 2016, ce n’est pas pour sa joie de vivre que le pays fait la une des journaux. C'est plutôt pour sa politique migratoire rigide et précaire du point de vue de droits humains. Près de 1'000 réfugié·e·s entrés en Suisse via la Croatie et devant y être rapatriés par le Secrétariat d'état aux migrations (SEM) sont concernés. Cela suscite des fortes critiques de la part de plusieurs ONGs[1] et, récemment, de deux groupes de voyageurs et de voyageuses qui se sont rendus en Croatie et dans des « points chauds de la migration européenne sur la ‘route des Balkans’ »[2]  et qui ont documenté leurs expériences.[3] L'un des rapports de voyage est adressé à « nos autorités ecclésiales et aux personnes engagées dans l'Église »[4] et veut – avec un ton clairement biblique – « témoigner de ce que nous avons entendu et vu »[5]. L'autre rapport demande, au nom des « Églises », au SEM « d'entrer en matière sur les demandes d'asile de près de 1000 personnes ayant fui leur pays »[6].

La controverse politique sur la Croatie en tant qu'État Dublin porte essentiellement sur l'évaluation, du point de vue du droit d'asile, du traitement des personnes en quête de protection et d'asile qui entrent dans l'espace Dublin par l’une des frontières extérieure de la Croatie. Le règlement Dublin III (RD) stipule qu'une personne ne peut déposer une « demande de protection internationale » (art. 2. let. b RD) que dans un seul État Dublin (art. 2 al. 1 RD). Le principe de base est le suivant : quel que soit le lieu dans l'espace Dublin où la personne se trouve, « le premier État membre auprès duquel la demande de protection internationale a été introduite est responsable de l’examen » (al. 2, art. 3 du règlement Dublin III). D'un commun accord, l'État Dublin non responsable dans lequel se trouve actuellement la personne demande à l'État membre responsable de transférer la personne afin de traiter sa demande (art. 29 du règlement Dublin III). Il peut être dérogé à ce mécanisme, soit parce que la personne retire sa demande, soit parce qu'un autre État membre reprend la procédure, généralement pour des raisons humanitaires (auto-saisine), soit parce qu'une procédure retirée ou clôturée pour cause de dépassement de délai est reprise. Sur cette base juridique et en accord avec l'art. 31a al. 1 let. b et l'art. 44 LAsi (loi sur l'asile), le Tribunal administratif fédéral suisse (TAF) – suite à son arrêt de référence du 22 mars 2023 – a constaté, dans plus de 140 arrêts rendus à ce jour en 2023, la légalité de la non-entrée en matière sur la demande d'asile et du renvoi par le SEM de personnes entrées en Suisse depuis la Croatie.

Le débat actuel porte sur une disposition d'exception : « Lorsqu’il est impossible de transférer un demandeur vers l’État membre initialement désigné comme responsable parce qu’il y a de sérieuses raisons de croire qu’il existe dans cet État membre des défaillances systémiques dans la procédure d’asile et les conditions d’accueil des demandeurs, qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 4 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’État membre procédant à la détermination de l’État membre responsable poursuit l’examen des critères énoncés au chapitre III afin d’établir si un autre État membre peut être désigné comme responsable. ». (art. 3, par. 2, deuxième phrase, du règlement Dublin III). L'article prend un relief particulièrement saillant dans le contexte du traitement inhumain des réfugié·e·s en Croatie, qui est connu depuis des années (violence disproportionnée et méprisante des autorités et des personnes compétentes, refoulements, expulsions collectives, expulsions en chaîne, soupçons de violations du principe de non-refoulement). Ce traitement n'a toutefois été jusqu'à présent ni confirmé et ni sanctionné par aucun tribunal. La question de savoir si les situations documentées et analysées par l'UE, les organisations internationales de défense des réfugié·e·s et des droits de l'homme et de nombreuses autres ONG justifient l'application de la disposition d'exception (« obstacles au transfert ») fait l'objet d'un débat controversé. Le TAF rend régulièrement un jugement négatif. Les deux groupes de voyageurs s'y opposent notamment dans leurs rapports – rédigés à la manière de fact finding missions[7] – sur leurs perceptions du pays, par leurs expériences avec les institutions étatiques, les organisations de la société civile et des Églises ainsi que sur leurs impressions personnelles lors d’entretiens.

II. Récits de voyage en matière de politique migratoire

Les informations tirées des rencontres de la délégation de « migrationscharta.ch » en Croatie répètent les faits connus : le système d'asile étatique et les institutions de la société civile atteignent leurs limites en matière de capacité en matière d'hébergement, d'encadrement et de soins médicaux des personnes en fuite ainsi que de traitement des procédures d'asile. L'augmentation exponentielle des demandes d'asile entraîne de graves retards. Le taux de reconnaissance est extrêmement faible et « la grande majorité des gens (80-95%) [poursuivraient] leur voyage avant toute décision ».[8] Selon les estimations « des ONG et des représentants des Églises impliqués [...], un retour de près de mille personnes de Suisse serait une surcharge massive ».[9] Le groupe de voyage reprend certes cette exigence, mais la justifie différemment dans sa conclusion : « Comme nous constatons des défaillances systémiques en ce qui concerne la procédure d'asile (cf. le taux de reconnaissance), et dans l'encadrement médical des requérants d'asile, nous demandons au SEM d'entrer en matière sur les demandes d'asile de près de 1000 personnes ayant fui le pays »[10]. La justification opérée à partir des « défaillances systémiques » irrite, car le rapport ne donne aucune information à ce sujet. Plus précisément : il ne traite pas expressément le thème central des refoulements[11]. Il est certes fait référence à des pénuries de soins médicaux (qui, selon la jurisprudence actuelle, ne constituent une « défaillance systémique » que dans des cas extrêmes), mais il est ensuite mentionné qu’une solution transitoire a été trouvée avec le soutien financier du SEM. La lenteur du traitement des demandes d'asile ne constitue pas non plus un point faible du système, tant que ce traitement est effectif. Enfin, le fait que la plupart des personnes en fuite poursuivent leur voyage avant que la décision d'asile ne soit prise en dit beaucoup moins sur le traitement des demandes, comme le suggère le rapport, que sur le manque d'attractivité de la Croatie en tant que pays d'asile, que les migrants et migrantes contournent ou évitent autant que possible. En fin de compte, le rapport ne fournit pas d'arguments valables sur les défaillances systémiques du système d'asile croate pour justifier sa critique de la pratique d'expulsion du SEM.

L'autre groupe s'est rendu dans des lieux en Roumanie, en Serbie, en Bosnie-Herzégovine et en Croatie et a fait état de situations problématiques, notamment d’un racisme manifeste des autorités mais aussi de la population à l'égard des personnes migrantes. Le rapport fait apparaître un malaise latent qui débouche parfois sur des jugements généralisants et stéréotypés. Les communautés religieuses – l'Église orthodoxe serbe est expressément mentionnée – n'en sont pas exclues.[12] Toutes les personnes avec lesquelles le groupe de voyage a pu s’entretenir dans le camp bosniaque controversé de Lipa, à la frontière croate, ont confirmé « qu'elles souhaitaient bientôt repartir au ‘Game’ – c'est-à-dire poursuivre leur migration en direction de l'Europe centrale ».[13]  Il est également fait mention des nombreux fugitifs « qui ont réussi à traverser la Croatie avec des laissez-passer ou sans se faire remarquer [pour] être enregistrés dans un autre pays de l'UE ».[14] Le rapport de voyage se termine par une conclusion en sept points, qui demande entre autres (1.) un rapport complet sur les violations des droits de l'homme et des droits internationaux aux frontières extérieures de l'espace Schengen, (2.) la fin du « jeu » des passages de frontières, qui ressemble à un cercle vicieux, (3.) l'arrêt des renvois de la Suisse vers la Croatie, (4.) une plus grande solidarité de la Suisse avec la population locale dans les Balkans et (5.) des routes migratoires sûres. Dans le deuxième rapport également, les exigences présentées à la fin sont sans lien avec les expériences personnelles liées au voyage. Concrètement, on ne trouve dans tout le texte aucune indication sur les problèmes observés dans la région des Balkans qui seraient résolus par une suspension des expulsions vers la Croatie. En même temps, le rapport confirme que le traitement inhumain infligé par l'État croate ne constitue pas la raison principale pour laquelle les réfugié·e·s poursuivent leur voyage. Au contraire, la plupart des personnes utilisent la Croatie comme pays de transit pour se rendre dans d'autres pays, notamment en Allemagne et en Grande-Bretagne. Les deux récits de voyage confirment les conditions humanitaires et administratives précaires en Croatie et dans les États limitrophes. Mais fournissent-ils des arguments qui remettent en question, juridiquement et politiquement, la pratique du SEM en matière de renvoi vers la Croatie ?

III. La politique migratoire croate du point de vue du Tribunal administratif fédéral

Depuis des années, les autorités croates font l'objet de critiques internationales, notamment en raison de leur pratique de refoulement[15]. Selon le Rapporteur spécial de l'ONU sur les droits de l'homme des migrants, le terme « refoulement » (pushbacks) est un terme générique qui désigne toutes les mesures, actions ou politiques qui conduisent à l'expulsion de personnes ou de groupes qui se sont réfugiés sur le territoire de l'État, sans garanties d'une procédure régulière, c'est-à-dire d'une évaluation individuelle de leur situation et de leurs préoccupations, conformément aux obligations du droit international et des droits de l'homme. Les refoulement privent les personnes en fuite de leurs droits fondamentaux en leur refusant l'accès à la protection et aux procédures garanties par la loi. Elles peuvent avoir lieu à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire d'un État et sont menées par des acteurs étatiques (police régulière et police des frontières, unités spéciales, militaires et agents de sécurité) ou en collaboration avec des acteurs non étatiques (paramilitaires non identifiés, transporteurs, entreprises et personnel de transport, armateurs, personnel de sécurité privé et autres) agissant avec l'autorisation, le soutien ou la tolérance de l'État. Certains États mènent des opérations de refoulement avec la connivence et parfois en collaboration avec des pays tiers vers lesquels les personnes en fuite sont expulsées de force ; dans d'autres cas, les refoulements sont menés en secret.[16]

Le TAF ne conteste pas les refoulement croates.[17]  « C’est avec une très forte probabilité [qu’il faut] partir du principe du caractère régulier des expulsions illicites à la frontière ainsi que des expulsions directes sans examen individuel directement à la frontière (appelées 'hot returns') et des recours excessifs à la force en Croatie ».[18] En même temps, il fait remarquer que « les avis divergent parfois quant à leur qualification juridique. Les avis divergent notamment sur la question de savoir si les refoulements doivent être qualifiés d'illégaux ou non »[19]. Du point de vue des juges, les refoulements sont illégaux uniquement si « le requérant ou la requérante a demandé ou avait l'intention de demander une protection internationale et/ou si le renvoi l'expose à un risque sérieux de violation de ses droits découlant du principe de non-refoulement »[20], en particulier si « une personne concernée par des expulsions collectives » se voit refuser la possibilité « d'invoquer des motifs individuels qui, à la lumière des garanties de la CEDH et de la Charte des droits fondamentaux de l'UE, s'opposent à un renvoi, le principe de non-refoulement devant prédominer ».[21]

En même temps, le TAF constate : « Il existe une forte présomption qu’une partie considérable des personnes en quête de protection n'a en principe aucun intérêt à se soumettre à une procédure d'asile en Croatie. Le règlement Dublin III constitue toutefois un système de compétence obligatoire en matière de procédure d'asile, qui ne laisse en principe pas le choix aux requérants d'asile quant au lieu où leur demande doit être examinée. [...] Tant que les personnes migrantes ne s'adressent pas aux autorités officielles pour déposer une demande de protection internationale ou qu'elles retirent leur demande (le cas échéant en ne participant pas aux actes de procédure nécessaires), elles séjournent illégalement dans le pays. Cela justifie en principe un renvoi – en tenant compte du risque d'une éventuelle violation de l'interdiction de refoulement. Toutefois, un séjour illégal ne saurait en aucun cas justifier les violences excessives et les actes inhumains dont il est régulièrement fait état ».[22] La souveraineté de droit international public autorise un État à éloigner de son territoire les personnes qui y séjournent illégalement. Certes, comme le précise l'arrêt du TAF, « le droit des réfugiés rompt avec ces mécanismes fondés sur la souveraineté de l'État dans la mesure où il légitime le séjour des réfugié·e·s ou des requérants d'asile même en l'absence d'une autorisation correspondante ou malgré l'absence ou le non-respect des conditions d'entrée [...] Dans ce sens, la demande d'asile peut être considérée comme un motif de justification pour l'entrée ou le séjour illégal initial ou comme une protection provisoire contre le refoulement [...] La légitimation (a posteriori) d'une entrée ou d'un séjour initialement illégal présuppose bien entendu que la personne concernée demande une protection internationale ou l'asile, faute de quoi son séjour doit être considéré comme illégal, ce qui justifie à son tour son expulsion du territoire national. »[23]

Les remarques générales sur les refoulement forment la toile de fond pour la question que le tribunal doit clarifier, à savoir si, dans le cas concret, la personne entrée en Suisse via la Croatie et qui doit être renvoyée en Croatie serait ou pourrait être exposée à de telles pratiques portant atteinte aux droits humains. Dans leur réponse, les juges se rallient à l'arrêt de référence du Tribunal administratif fédéral D-1611/2016 du 22 mars 2016 (consid. 4.3.5) : « Des problèmes peuvent être constatés en particulier chez les migrants qui ne considèrent la Croatie que comme un pays de transit. Les requérants qui seraient transférés en Croatie dans le cadre de la procédure Dublin auraient en principe accès sans problème à la procédure d'asile sur place »[24]. En ce qui concerne les refoulement croates, il ne faut pas « a priori partir du principe que les personnes retournant dans le cadre Dublin courent le même danger ».[25] Jusqu'à présent, il n'y aurait « aucun rapport ou cas documenté [...] dont il ressortirait que des personnes revenant de Dublin en Croatie auraient été expulsées de manière illégale. Le soupçon – qui n'est pas infondé à première vue au vu de la situation exposée – d'un lien de menace entre les refoulements et les retours Dublin ne peut pas être étayé sur la base des informations et des connaissances disponibles. Par conséquent, il n'existe pas, à l'heure actuelle, d'indices suffisants pour craindre que des personnes retournant dans le cadre de Dublin soient expulsées illégalement de Croatie sans qu'une procédure d'asile ait été ouverte et menée à bien. Il est encore moins probable, au vu de cette situation initiale, que cela se produise systématiquement ».[26]

IV. Le droit dans la caisse de résonance

Les jugements et les motivations juridiques sont souvent difficiles à comprendre pour les non-juristes, car ils suivent leur propre logique et s'écartent (ou peuvent s'écarter) plus ou moins des convictions morales et des normes sociales qui nous servent de référence pour la vie quotidienne. La jurisprudence dans le cadre du règlement Dublin III fonctionne comme un jeu de squash, dans lequel les cas juridiques sont lancés comme des balles contre la construction politique que sont les murs du système de Dublin. En conséquence, le Conseil fédéral souligne dans son message du 26 mai 2010 relatif à la révision de la loi sur l'asile que « le bon fonctionnement du système Dublin et l’efficacité de l’endiguement des migrations excessives à l’intérieur de l’espace Dublin supposent l’adoption de normes assez semblables les unes aux autres dans le domaine de la procédure d’asile »[27]. Seuls ceux qui se trouvent dans l'espace peuvent jouer le jeu. Les règles du jeu suivent le droit de la souveraineté, le droit de l'UE et le droit national des réfugiés/de l'asile ainsi que les droits de l'homme. Comme pour tout sport et tout jeu, les règles doivent être établies de manière à ce que l'on puisse effectivement y jouer et qu'elles permettent à toutes celles et ceux qui souhaitent y participer d'y accéder dans le respect des règles. Les réfugié·e·s peuvent passer la frontière « illégalement », mais doivent ensuite « légitimer » leur statut en se rendant aux autorités étatiques. Inversement, l'État doit garantir que les réfugié·e·s puissent effectivement transformer leur entrée « illégale » en un statut de séjour « légitime ». « Légitime » signifie ici (1.) que les droits fondamentaux de la personne en fuite sont garantis, (2.) qu'elle peut exercer son droit de demander et que soit examinée sa demande de protection ou d'asile dans le cadre d'une procédure officielle et (3.) qu'elle respecte ses obligations légales liées à son séjour sur le territoire national. Dans la réalité, les deux parties ne respectent souvent pas les règles : Les États refusent aux réfugié·e·s les droits qui leur sont garantis en leur interdisant l'accès au terrain de jeu. Inversement, les réfugié·e·s ne veulent pas faire valoir ces droits dans certains pays et tentent donc de sortir du jeu sans se faire remarquer. Bien que les deux parties sabotent ainsi le jeu, elles se distinguent considérablement par la manière dont elles refusent de le faire. Alors que l'État ne se contente pas de fixer les règles du jeu, mais décide également de l'accès et de l'exclusion des participants, les personnes en fuite ne peuvent que se soustraire au jeu de la manière la plus discrète possible. Alors que l'État n'a guère à craindre de sanctions (bien que régulièrement critiquée par les instances officielles, la Croatie n'a jusqu'à présent été sanctionnée par aucune autorité européenne), le comportement des réfugié·e·s est criminalisé et puni.[28] Contrairement aux règles du jeu, les lois et les règlements sont plus ou moins ouverts à l'interprétation et leur application n'est pas indépendante des stratégies politiques supérieures. Il n'existe guère de domaine juridique dans lequel l'herméneutique juridique est autant influencée par les intérêts et les développements politiques que le droit d'asile et des réfugié·e·s.[29]

Au vu de la situation précaire des réfugié·e·s en Croatie, la question se pose de savoir comment le constat de pratiques contraires à la dignité humaine peut s'articuler avec l'affirmation selon laquelle le droit d'asile croate ne présente pas de défaillances systémiques qui entraîneraient la prise en charge des procédures d'asile par des pays tiers. La question se pose d'autant plus que la notion de « défaillance systémique » est explicitement placée dans le contexte d'un « traitement dégradant » selon l'article 4 de la ChUE (Charte des droits fondamentaux de l'UE). Il y a « traitement dégradant » lorsqu'une personne ou un groupe « est soumis ou menacé d'être soumis à la torture ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants » (article 4 ChUE). Comme l'affirme la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), cette interdiction a un « caractère général et absolu » et exclut le transfert du demandeur ou de la demandeuse vers un État membre « dans toute situation dans laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire que le demandeur courra un tel risque lors de son transfert ou par suite de celui-ci ».[30] Dans ce contexte, « il est indifférent, aux fins de l’application dudit article 4, que ce soit au moment même du transfert, lors de la procédure d’asile ou à l’issue de celle-ci que la personne concernée encourrait […] un risque sérieux de subir un traitement inhumain ou dégradant »[31]. Il en résulte l'obligation pour les juridictions saisies d'une décision de transfert « d’apprécier, sur la base d’éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés et au regard du standard de protection des droits fondamentaux garanti par le droit de l’Union, la réalité de défaillances soit systémiques ou généralisées, soit touchant certains groupes de personnes ».[32] Il est significatif que la CJCE ajoute aux défaillances « systémiques » des défaillances « générales » et des défaillances « concernant certaines catégories de personnes », sans développer davantage cette différenciation importante. Les indications concernant les critères d'évaluation sont tout aussi succinctes. Les points faibles ne relèvent de l'article 4 de la ChEU que lorsqu’ils atteignent « un seuil particulièrement élevé de gravité, qui dépend de l’ensemble des données de la cause ».[33]

Sur le court fermé de Dublin, la notion de défaillance systémique est une épine dans le pied des juristes. Le problème ne réside pas dans les « points faibles » diagnostiqués en de nombreux endroits, mais dans leur ancrage « systémique ». Parce que la construction de Dublin fait de la politique des réfugiés et de l'asile un droit de l'Union (art. 267 TFUE [Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne]), il est supposé que « chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnaît que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes ».[34] « Parce que ce qui ne doit pas être, ne peut pas être » – c'est sur cette base que se fonde la confiance mutuelle « que leurs ordres juridiques nationaux respectifs sont en mesure de fournir une protection équivalente et effective des droits fondamentaux reconnus par la Charte, notamment aux articles 1er et 4 de celle-ci, qui consacrent l’une des valeurs fondamentales de l’Union et de ses États membres »[35]. La CJCE en déduit ensuite la présomption que « le traitement réservé aux demandeurs d’une telle protection dans chaque État membre est conforme aux exigences de la Charte, de la convention relative au statut des réfugiés signée à Genève […] ainsi que de la CEDH ».[36] Certes, on ne peut pas exclure « que ce système se heurte dans la pratique à des dysfonctionnements majeurs dans un État membre donné »,[37] comme l'ont montré par le passé les cas de la Grèce et de l'Italie. Mais la constellation politique, notamment dans la mesure où elle donne le cadre du droit, est soutenue par une évaluation juridique qui tient une posture défensive par rapport aux éventuelles fuites du système. Cela montre non seulement la relation circulaire entre la politique et le droit, mais aussi un mécanisme interétatique qui rappelle, dans ses conséquences, le célèbre binôme du « good cop » et du « bad cop ».

Le TAF reconnaît certes « que la confiance dans l'État Dublin qu'est la Croatie est considérablement mise à mal »[38], mais ne remet pas en question la conformité au système de cet État membre. Pour justifier sa propre position, le tribunal se réfère à des jugements identiques rendus en Allemagne et en Autriche.[39] Au vu du manque d'uniformité de la jurisprudence allemande, il n'est pas clair pourquoi les juges suisses rendent un jugement aussi unilatéral dans une situation qu'ils décrivent eux-mêmes comme très ambivalente. En outre, le Tribunal appuie sa position par la mention déconcertante qu’« aucune sanction radicale n'a encore été imposée à la Croatie au niveau politique »[40]. Manifestement, le tribunal ne considère pas comme étant de sa mission d’examiner de manière critique les décisions politiques afin de déterminer si elles sont légales ou si elles ont effectué une évaluation juridique appropriée des évalué des faits en question. L’une des tâches essentielles de la jurisprudence propre à l'État de droit consiste à sanctionner une pratique politique qui entre en conflit avec le droit en vigueur ou qui entraîne des conséquences incompatibles avec celui-ci. C'est pourquoi un tribunal ne peut pas motiver sa décision en affirmant qu'un jugement contraire n'est pas couvert par la pratique politique – et non par la pratique juridique (!). Dans la salle d'audience, seule la cohérence juridique compte. Les considérations de conformité politique n'ont rien à y faire.

La considération du TAF selon laquelle « en raison de l’exposition de la problématique des refoulements illégaux en Croatie, il n'y a pas lieu de partir a priori d'une mise en danger similaire pour les personnes retournant dans le cadre de Dublin »[41] débouche sur le jugement final selon lequel « il ne faut pas partir du principe que la procédure d'asile et les conditions d'accueil en Croatie présentent des défaillances systémiques au sens de l'art. 3, al. 2, phrases 2 et 3 du règlement Dublin III, qui feraient que, de manière générale, un transfert de requérants serait inadmissible. La pratique actuelle de l'admissibilité de principe des transferts Dublin vers la Croatie doit être confirmée ».[42] La cascade d'arguments commence (1.) par les « défaillances systémiques » pouvant constituer un obstacle au transfert, qui sont ensuite discutées (2.) à l’aune du risque de refoulement, qui est certes reconnu de manière générale, mais (3.) considéré comme peu probable pour les personnes transférées, de sorte que (4.) le risque de refoulement, en tant que point faible du système, peut être suffisamment exclus pour ce groupe et que, par conséquent, (5) une non-entrée en matière de la Suisse et – en présence d'une assurance de réadmission – une exécution du renvoi selon l'art. 31a al. 1 let. a-e LAsi se justifient.[43]

Bien que les autorités et les tribunaux suisses doivent « respecter les arrêts de la CJCE – et, le cas échéant, de la CEDH – en ce qui concerne le règlement de Dublin »[44], le TAF interprète les « défaillances systémiques » de manière plus restrictive que la CJCE, tant sur le plan des faits que de la procédure : sur le plan des faits, il ne s'agit pas seulement de la menace du refoulement, mais d'un « risque sérieux [...] de subir un traitement inhumain ou dégradant »[45] beaucoup plus large. Du point de vue de la procédure, l'évaluation juridique ne doit pas se limiter à la seule phase de la procédure, mais doit inclure, sur un pied d'égalité, le « moment même du transfert », la période « lors de la procédure d'asile » et la période « à l’issue de celle-ci »[46]. Enfin, au vu des conditions précaires en matière de droits de l'homme décrites en détail par le tribunal lui-même, il ne suffit pas d'exclure une situation générale de danger ou « a priori », car on ne peut pas en déduire la situation future de personnes concrètes. L'examen au cas par cas de la situation de danger concrète et actuelle, qui est donc nécessaire, n'a lieu que de manière incomplète. Dans son appréciation du cas concret, le TAF considère certes comme « crédible » le fait que « le requérant ait vécu des refoulements en Croatie », mais il met en doute les « mauvais traitements » subis à cette occasion, comme l'affirme la personne.[47] La conclusion combine deux considérations. La première étape consiste à remettre systématiquement en question le risque de refoulements. Parce qu'une personne entrée « illégalement » sur le territoire et qui, délibérément, ne dépose pas de demande de protection ou d'asile,[48] ne souhaiterait pas du tout changer son statut « illégal », son expulsion ne constitue pas ipso facto un refoulement, mais une mesure légale de l'État souverain. Dans un deuxième temps, on reconnaît certes que la personne a subi des refoulements, mais la valeur juridique de ce fait dépend de la gravité des « mauvais traitements » subis à cette occasion.

L'argumentation est incohérente sur le plan des faits et travaille avec une compréhension problématique de la violence. L'usage légal de la force par l'État pour expulser une personne séjournant « illégalement » dans le pays soulève des questions de légalité et de proportionnalité. Dans le cas des refoulements, il ne s'agit pas du tout d’une forme légale ou illégale de violence, car cette pratique est contraire au droit international même si elle n’implique pas l'usage de la force. Le raisonnement conditionnel de la Cour en ce qui concerne le préjudice infligé est en contradiction flagrante avec le statut catégorique (droit international absolu et impératif) de l'art. 4 ChEU/ art. 3 CEDH. Ce qui est inhumain et dégradant, ce sont les intentions et le comportement des personnes qui agissent et non pas (seulement) les conséquences physiques et psychiques pour les victimes. Selon cette logique judiciaire (folle), il faudrait dire: La torture est acceptable tant qu'elle ne fait pas (trop) mal.

L'accent mis par les juges sur les refoulements occulte presque totalement les autres formes de violation des droits et de violence. Ce resserrement a notamment des raisons systémiques, liées à la construction de Dublin décrite ci-dessus. En réalité, les explications légales et judiciaires sur les obstacles à l'exécution des renvois[49] se réfèrent à la situation dans les pays d'origine des personnes en fuite et seulement exceptionnellement à la situation dans les États Dublin. Cette disproportion est due à la réticence stricte et politiquement motivée, décrite ci-dessus, à identifier les défaillances systémiques. Les traitements inhumains et dégradants sanctionnés par l'article 4 ChEU/art. 3 CEDH désignent les atteintes à l'intégrité physique et psychique de la personne qui visent à l'humilier et à la rabaisser. « Par ‘peine’, il faut entendre non seulement la peine d'emprisonnement, mais aussi toute mesure ayant le caractère d'une sanction, tandis que le ‘traitement’ comprend toutes les formes d'action et d'omission relevant de la puissance publique ».[50] Et dans le cadre des obstacles à l'exécution, l'art. 83 al. 3 de la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI) inclut expressément les « États tiers » : « L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international ». La volonté des gouvernements et des tribunaux européens de constater, pénaliser et combattre la violence envers les personnes en fuite dans les États Dublin est faible, voire inexistante.

V. Qui parle ?

Si l’on prend en considération le texte biblique, il faut constater que les Églises d'Europe occidentale se situent du mauvais côté de la frontière. En règle générale, les protagonistes de la Bible vivaient dans des conditions précaires et bénéficiaient d'un séjour, d'une protection ou d'un asile à l'étranger. Ce n'est que dans des cas exceptionnels qu'ils disposaient eux-mêmes du privilège d'accorder le séjour, la protection ou l'asile. Les membres des Églises d'Europe occidentale, en revanche, appartiennent en grande majorité au camp des privilégiés, celles et ceux avec lesquels des personnes vivants une situation similaire à celles des figures bibliques doivent s’arranger. C'est pourquoi l'exigence de réciprocité portée par le judaïsme « Vous donc aussi, aimez l'immigré car vous avez été immigrés en Égypte » (Dt 10,19) semble flotter en l’air pour la plupart des membres de nos Églises. Ils ne sont jamais allés à l'étranger. Sauf comme touristes.

C'est pourquoi l'exigence de réciprocité portée par le judaïsme « Vous donc aussi, aimez l'immigré car vous avez été immigrés en Égypte » (Dt 10,19) semble flotter en l’air pour la plupart des membres de nos Églises. Ils ne sont jamais allés à l'étranger. Sauf comme touristes.

Cela conduit à des collisions de rôles, comme le montrent les touristes de Croatie et des Balkans. Dans le premier rapport sur le centre de requérants d'asile de Porin à Zagreb, il est indiqué qu'en raison de la forte fluctuation, les réfugié·e·s « sont eux-mêmes tenus responsables de garder leur chambre propre ».[51] Le deuxième rapport déplore le racisme généralisé en Roumanie et en Serbie ainsi que la propagande saoudienne et turque dans la partie musulmane de la Bosnie-Herzégovine. Il exprime ensuite sa compréhension lorsque des réfugié·e·s du camp de Lipa souhaitent poursuivre leur voyage vers l'Europe occidentale, car « il n'y a aucune perspective dans cet endroit, qui se trouve à plusieurs heures de marche de la ville la plus proche, hormis suffisamment de nourriture et un toit sur la tête »[52], et interprète l'acceptation des dangers des routes migratoires comme l'expression de l'« espérance »[53] indestructible des fugitifs. Le contraste tragique-comique entre room service et choix de destination déconstruit une perspective qui s'exprime dans un bashing de la population locale, une perspective incapable de faire la différence entre le désespoir et l’espérance, entre une destination librement choisie et la fuite de l'horreur. Que les conditions de vie en Suisse soient revendiquées comme norme de référence peut encore passer pour de la naïveté, mais pas les jugements globalement négatifs sur les populations des pays d'accueil et de transit, qui ne servent qu'à donner du poids à sa propre cause – ici : l'interdiction de rapatriement des réfugié·e·s arrivés en Suisse depuis la Croatie.

Les gens ne fuient pas pour des raisons morales, mais à cause de la peur pour leur propre vie, par souci désespéré pour la vie de leur famille et en raison d’une situation sans issue dans leur pays d’origine. Les réfugié·e·s ne sont pas plus moraux parce qu'ils ont dû quitter leur pays que les habitants des pays de refuge ne sont immoraux parce qu'ils ont du mal à accepter les personnes et les groupes qui arrivent chez eux. Ce n'est pas l'indignation morale qui aide les personnes en fuite, mais le droit et des institutions étatiques qui s'engagent systématiquement à le respecter afin de garantir l'exercice et l'application des droits les plus fondamentaux. Toutefois, même cette exigence des droits humains reste éthiquement discutable tant qu'elle se présente comme un fardeau, « qui possède la structure ambivalente de la blessure habilitante que toute personne bien intentionnée associe au fardeau de l'homme blanc ».[54] L'idée sous-jacente est que « juger l'injustice » (Spivak) est le monopole d'une instance ou d'un groupe qui autrefois était privilégié sur le plan économique, culturel ou religieux et qui, aujourd'hui, est privilégié sur le plan moral. Le philosophe Rüdiger Bittner a décrit cette imputation d'un privilège normatif comme une dévastation par la morale. « La morale est attirante et dévastatrice, par le fait de parler d'en haut. C'est attirant parce qu'avec un tel discours, on peut émettre des jugements valides, indépendants des réactions et des affects, sur ce qui aurait dû se passer ou non. C'est dévastateur, parce que c'est un jugement de l'extérieur, devant lequel la vie des personnes concernées devient un simple objet ».[55]

Les gens ne fuient pas pour des raisons morales, mais à cause de la peur pour leur propre vie, par souci désespéré pour la vie de leur famille et en raison d’une situation sans issue dans leur pays d’origine.

C'est à cela que s'oppose la question cruciale du postcolonialisme : qui parle ? Qui a chargé les « quatorze personnes intéressées » d'informer les « autorités ecclésiales » sur la situation des réfugiés en Europe de l'Est et qui a autorisé la « délégation du réseau migrationscharta.ch » à adresser des demandes au SEM au nom des Églises ? Qui parle, en vertu de quel mandat, pour qui ? La question « qui parle ? » est une variation de la présomption théologique originaire qui veut que le double point de la phrase biblique « Et Dieu dit : » est toujours suivis de mots humains. Parce que d'autres parlent notoirement à la place du sujet concerné, la question de l'autorisation de ce qui est dit prend une importance fondamentale. « Citer » est aussi un jeu de pouvoir et « se référer à ... » est une forme hautement risquée et ambivalente d'autoglorification. Le fait de parler « à la place » ou « au nom » d'autrui, de manière mater-/paternaliste, par procuration et avec suffisance, n'adapte pas seulement le propos d’autrui, mais se met à sa place et le fait disparaître sur le plan de la communication. C'est contre cela que Job avait déjà protesté de manière proto-postcolonialiste lors de la confrontation avec ses amis : « Supportez-moi, et moi je parlerai [...] Prêtez-moi attention et vous serez stupéfaits, la main sur la bouche, vous ne direz plus rien ! » (Job 21,3a.5). Alors que dans le passé, les Églises et les théologies moralisaient le message biblique pour le neutraliser politiquement, la même morale sert aujourd'hui à le banaliser d’un point de vue politique. La prétention des porte-parole moraux à être juges de leur propre cause est restée la même. La spécialiste littéraire indo-américaine Gayatri Chakravorty Spivak décrit ce mécanisme comme un « essentialisme subalterniste, dans le sens positif comme dans le sens négatif [...]. Alors que l'auto-permission de continuer à juger les injustices repose implicitement sur la première idée – ils ne seront jamais en mesure de s'aider eux-mêmes –, la seconde nourrit de faux espoirs qui seront certainement brisés et conduiront au même résultat : la conclusion non-voulues qu'ils auront toujours besoin d'assistance. Dans la situation mondiale actuelle (mais peut-être aussi toujours et partout), où la responsabilité pour le Sud est simplement assimilée à des comptes rendus et où l'on ne fait que vérifier le degré de détermination extérieure, sans formation à long terme ‘sans garantie’, nous reproduisons et renforçons en fait ce qu'il faut appeler le ‘féodalisme’ ».[56] En effet, dans les débats actuels sur la politique migratoire et d’asile, on rencontre une instrumentalisation des droits de l'homme qui suit une logique antagoniste : ils servent à la fois à donner un chèque en blanc aux intérêts d'une partie et à discréditer en bloc les intérêts de l'autre partie. La substitution des sujets de droit est au service de vieux schémas tout comme l'auto-autorisation des juges pour leur propre cause, qui continuent à déterminer qui doit aller où.

Un autre article de Frank sur ce sujet a déjà été publié ici : https://www.evrefblog.ch/fr/regates-de-la-mort/


[1] Cf. à titre d'exemple OSAR, Violences policières en Bulgarie et en Croatie : conséquences pour les transferts Dublin. Analyse juridique et revendications de l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR, Berne, 13. Septembre 2022; OSAR, Jurisprudence concernant la Croatie, Pays Dublin, 2022. Analyse juridique et recommandations de l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés, Berne, 21. Februar 2023.

[2] Rapport du voyage de rencontre « Grenzerfahrung Balkan: Entlang der Schengen-Aussengrenze » du 7 au 18 juillet 2023, rédigé par Christian Walti en août 2023, avec les participants du groupe de voyage, 1.

[3] Cf. Rapport ; Kroatien: Gewalt an den Grenzen – Überforderung im Asylwesen. Bericht einer Delegation des netzwerk migrationscharta.ch von einer Reise nach Kroatien (26.7.– 31.7 2023).

[4] Rapport 1.

[5] Rapport 2.

[6] Kroatien (4).

[7] Cf. dans le cadre du rapport de l'UE: Council of Europe, Report of the fact-finding mission by Ambassador Tomàš Boček, Special Representative for the Secretary General on migration and refugees, to Bosnia and Herzegovina and to Croatia, 24–27 Juli and 26–30 November 2018, 23. April 2019. Information Documents SG/Inf(2019)10; The Asylum Information Database (AIDA), Country Report: Croatia. Update 2022 – June 2023 et European Union Agency for Fundamental Rights, Asylum and migration: Progress achieved and remaining challenges – Overview 2015 – March 2023, Luxemburg 2023.

[8] Kroatien, (3).

[9] Kroatien, (4).

[10] Ibid.

[11] Cf.. Kroatien, (1).

[12] Cf. Rapport, 5.

[13] Rapport, 11.

[14] Rapport, 12.

[15] Cf. par exemple Anja Radjenovic, Pushbacks at the EU's external borders. EPRS – European Parliamentary Research Service, March 2021; Council of Europe, Report of the fact-finding mission by Ambassador Tomàš Boček; A/HRC/47/30. Report on means to address the human rights impact of pushbacks of migrants on land and at sea. Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, Felipe González Morales, 12 May 2021; ECCHR, Report for the Special Rapporteur on pushback practices and their impact on the human rights of migrants at European land borders (2020); le site internet de la European Union Agency for Fundamental Rights: https://fra.europa.eu/de; Human Rights Watch, «Like We Were Just Animals». Pushbacks of People Seeking Protection from Croatia to Bosnia and Herzegovina, 2023; Thom Davies/Arshad Isakjee/Jelena Obradovic-Wochnik, Epistemic Borderwork. Violent Pushbacks, Refugees, and the Politics of Knowledge at the EU Border: Annals of the American Association of Geographers, 113(1) 2023, 169–188 (pour d’autres sources et de la littérature).

[16] Cf. A/HRC/47/30, nr. 34–38.

[17] Cf. à ce sujet les explications données dans BVGer, E-1488/2020, 9.1f. (13–16); Pushed beyond the limits. Four areas for urgent action to end human rights violations at Europe’s borders. Recommendation by the Council of Europe. Commissioner for Human Rights, April 2022.

[18] BVGer, Jugement du 22. März 2023, E-1488/2020, 9.3.5 (19). Notre traduction.

[19] E-1488/2020, 7.4 (10). Notre traduction.

[20] E-1488/2020, 7.4 (11). Notre traduction.

[21] E-1488/2020, 7.6 (11). Notre traduction.

[22] E-1488/2020, 9.3.3 (17s.). Notre traduction.

[23] E-1488/2020, 7.3 (10). Notre traduction.

[24] E-1488/2020, 9.3.1 (18). Notre traduction.

[25] E-1488/2020, 9.4.1 (20). Notre traduction.

[26] E-1488/2020, 9.4.4 (24). Notre traduction.

[27] Message concernant la modification de loi sur l’asile du 26 mai 2010, FF 2010 4035, 4106.

[28] Cf., Tobias Klarmann, Illegalisierte Migration. Die (De-)Konstruktion migrationsspezifischer Illegalitäten im Unionsrecht, Baden-Baden 2021.

[29] Voir les contributions instructives sur le sujet sur: Verfassungsblog. On Matters Constitutional;  https://verfassungsblog.de/ (22.08.2023).

[30] CJCE, arrêt du 19.03.2019, C-163/17 Rn. 87.

[31] C-163/17 Rn. 88.

[32] C-163/17 Rn. 90.

[33] C-163/17 Rn. 91.

[34] C-163/17 Rn. 80.

[35] Ibid.

[36] C-163/17 Rn. 82.

[37] C-163/17 Rn. 85.

[38] E-1488/2020, 9.3.2 (17). Notre traduction.

[39] Le choix sélectif des références est confirmé par la référence positive à l'arrêt très controversé de la CEDH au niveau international N.D. and N.T. against Spain du 13 février 2020, 8675/15 and 8697/15; cf. E-1488/2020, 9.3.4 (19) ; pour une critique exemplaire, cf. Sarah Progin-Theuerkauf, Grenzen des Verbots von Kollektivausweisungen: sui generis 2020, 309–315; Anna Lübbe, Unklares zu pushbacks an den Aussengrenzen – Anmerkungen zum Urteil des EGMR (Grosse Kammer) v. 13.2.2020, Nrn. 8675/15 und 8697/15 (N.D. und N.T.): EuR 2020, 450–464; Daniel Thym, Menschenrechtliche Trendwende? Zu den EGMR-Entscheidungen über “heisse Zurückweisungen” an den EU-Aussengrenzen und humanitäre Visa für Flüchtlinge: ZaöRV 80/2020, 989–1020; Alessio Sardo, Border Walls, Pushbacks, and the Prohibition of Collective Expulsions: The Case of N.D. and N.T. v. Spain: European Journal of Migration and Law 23/2021, 308–331.

[40] E-1488/2020, 9.3.5 (20). Notre traduction.

[41] E-1488/2020, 9.4.1 (20). Notre traduction.

[42] E-1488/2020, 9.5 (25). Notre traduction.

[43] Cf., Constantin Hruschka, Nichteintreten und die Zuständigkeit für die Prüfung eines Asylgesuchs («Dublin-Verfahren»): Schweizerische Flüchtlingshilfe ORSA (Hg.), Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3., aktual. und erw. Aufl., Bern 2021, 131–181.

[44] Seraina Nufer, Anwendbares Recht: SFH (Hg.), Handbuch, 37–55 (49).

[45] C-163/17 Rn. 88.

[46] Ibid.

[47] E-1488/2020, 10.2 (26).

[48] E-1488/2020, 10.1 (25f.).

[49] Cf. Sarah Progin-Theuerkauf/Teresia Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse: SFH (Hg.), Handbuch, 256–312.

[50] Progin-Theuerkauf/Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, 271. Notre traduction.

[51] Kroatien, (3).

[52] Rapport, 11.

[53] Rapport, 15.

[54] Gayatri Chakravorty Spivak, Righting Wrongs – Unrecht richten, Vienne, 2008, 44. Notre traduction.

[55] Rüdiger Bittner, Verwüstung durch Moral: Brigitte Boothe/Philipp Stoellger (Hg.), Moral als Gift oder Gabe? Zur Ambivalenz von Moral und Religion, Würzburg 2004, 98–103 (102). Notre traduction.

[56] Spivak, Righting, 40. Notre traduction.


*Cet article a été traduit à l'aide d'un logiciel de traduction automatique et brièvement révisé avant la publication.

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Frank Mathwig

Prof. Dr. theol.
Beauftragter für Theologie und Ethik

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